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Lettre d’intention et engagement de confidentialité pour une acquisition d’entreprise: quelles sont les clauses à inclure?

La lettre d’intention peut servir de catalyseur pour faire avancer une acquisition d’entreprise
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Ça y est ! Vous avez trouvé une cible intéressante à acquérir. Pour poursuivre les discussions avec le vendeur, il est usuel de convenir d’un engagement de confidentialité et de rédiger une lettre d’intention.

En plus de confirmer votre intérêt à l’égard du projet d’acquisition d’entreprise, ces documents serviront de toile de fond à la négociation à venir tout en protégeant les informations sensibles de la cible et du vendeur.

Voici quelques conseils pour les rédiger de façon à ce qu’ils offrent une protection optimale à chacune des parties.

Engagement de confidentialité

La lettre d’intention est très souvent précédée d’un engagement de confidentialité qui vise à protéger les informations et les documents des parties, tels que les données financières, les listes de clients et de fournisseurs et la propriété intellectuelle, qui seront communiqués dans le cadre du processus de vérification diligente.

«Cet engagement de confidentialité est essentiel pour que l’acheteur potentiel ait accès à l’information qui lui permettra de formuler une lettre d’intention, de présenter une offre ou, le cas échéant, de se désister s’il le juge préférable. Il s’engage par le fait même à ce que l’information ne puisse être utilisée autrement qu’aux fins d’évaluation de la transaction proposée», explique Pierre Marquis, avocat senior à BDC.

La lettre d’intention

La lettre d’intention agit généralement comme un catalyseur pour faire avancer le processus d’acquisition.

Le document rassurera le vendeur quant à votre volonté de déposer une offre éventuelle, permettra de coucher sur papier les principaux éléments de la transaction et pourrait également, si vous le souhaitez, vous assurer d’une période d’exclusivité durant laquelle vous pourrez poursuivre les négociations.

«La lettre d’intention définit les modalités du processus d’acquisition et donne un aperçu de ce à quoi l’offre finale pourrait ressembler», explique M. Marquis.

Document de nature juridique, elle ne se veut toutefois pas pleinement exécutoire, sauf indication expresse contraire.

«À ce stade des pourparlers, elle n’oblige habituellement pas l’acheteur et le vendeur comme le fait une offre d’achat en bonne et due forme à procéder à une transaction. Néanmoins, lorsqu’elle le précise, elle créera des obligations exécutoires à l’encontre de l’une ou l’autre des parties, notamment en ce qui a trait à la confidentialité et à l’exclusivité», précise M. Marquis.

Les clauses à inclure dans une lettre d’intention

La lettre d’intention peut comprendre des clauses générales et d’autres plus spécifiques telles que:

  • la nature de la transaction proposée;
  • la définition des personnes concernées;
  • une fourchette de prix pour l’acquisition, pouvant faire l’objet d’ajustements, et les conditions de paiement (le prix final ne sera déterminé qu’une fois le processus de vérification diligente terminé);
  • la durée de l’exclusivité des négociations, soit la période durant laquelle le vendeur s’engage à ne pas solliciter ou prendre en compte d’autres offres d’achat sans en parler au préalable avec l’acquéreur, et les pénalités associées au bris de cet engagement;
  • la répartition et la prise en charge des frais inhérents à la transaction envisagée, qu’elle soit clôturée ou non, qui peuvent varier de 10 000 $ à 100 000 $, voire plus selon la nature et la complexité de la transaction;
  • la mention que l’acheteur peut se retirer en tout temps du processus si la transaction ne lui procure pas les gains escomptés;
  • les conditions usuelles de clôture de la transaction.

Un document qui peut avoir un poids légal

Même si la lettre d’intention ne vise pas à créer une obligation contractuelle de transiger, cela n’empêche pas qu’elle peut, dans les faits, avoir un poids légal.

«Une lettre d’intention tient généralement en quelques pages seulement, mais il arrive qu’elle soit beaucoup plus détaillée, à tel point qu’il peut être difficile de voir la différence entre la lettre d’intention et une offre d’achat formelle, explique M. Marquis. Cela peut ouvrir la voie à une contestation de la part d’une des parties en cas de désistement, par exemple. Des cas se sont retrouvés devant les tribunaux.»

Il est avisé de faire appel tôt dans le processus à un avocat spécialisé en droit transactionnel qui assurera un bon encadrement légal de façon à ce que les documents correspondent parfaitement à vos intentions.

Pour cette raison, il vaut mieux aussi éviter d’utiliser un modèle de lettre d’intention comme on en trouve en ligne.

«Le document peut prendre plusieurs formes selon la nature de la transaction et les besoins des parties, explique Pierre Marquis. Il sera difficile de trouver un modèle adéquat.»

Une fois les principaux paramètres de la transaction énumérés dans la lettre d’intention, il sera temps de procéder à la vérification diligente détaillée. Par la suite seulement, vous serez en mesure de rédiger les conventions finales qui vous mèneront à la clôture de cette acquisition.

Glossaire

Lettre d’intention

Document entre un vendeur et un acheteur éventuel, qui établit les principales modalités et conditions d’une transaction proposée dans le but de diriger et de faciliter la négociation des termes finaux. Elle n’oblige habituellement pas l’acheteur comme le fait une offre d’achat formelle. Elle doit être signée par le vendeur, l’acheteur et les autres parties concernées, selon le cas.

Engagement de confidentialité

Document rédigé préalablement ou concurremment à la lettre d’intention, dans lequel une partie s’engage à ne pas utiliser, divulguer ou permettre que soit divulguée l’information confidentielle qui lui sera transmise durant les négociations et le processus de vérification diligente, sauf pour lui permettre d’évaluer sa participation dans la transaction proposée. Cette information peut provenir à la fois de documents écrits ou de discussions avec le vendeur, les administrateurs, les employés ou les mandataires de l’entreprise visée.

Le contenu de cet article est fourni à des fins d’information générale seulement et ne constitue nullement un avis juridique. Les lecteurs sont invités à consulter leur propre conseiller juridique pour obtenir les avis dont ils ont besoin à l'égard de toute question juridique particulière.

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