Lettre d’intention et engagement de confidentialité pour une acquisition d’entreprise: quelles sont les clauses à inclure?

La lettre d’intention est très souvent précédée d’un engagement de confidentialité qui vise à protéger les informations et les documents des parties, tels que les données financières, les listes de clients et clientes et de fournisseurs et fournisseuses ainsi que la propriété intellectuelle, qui seront communiqués dans le cadre du processus de vérification diligente.

«Cet engagement de confidentialité est essentiel pour que l’acheteur ou l’acheteuse susceptible ait accès à l’information qui lui permettra de formuler une lettre d’intention, de présenter une offre ou, le cas échéant, de se désister si il ou elle le juge préférable. Il ou elle s’engage par le fait même à ce que l’information ne puisse être utilisée autrement qu’aux fins d’évaluation de la transaction proposée», explique Pierre Marquis, avocat senior à BDC.

La lettre d’intention

La lettre d’intention agit généralement comme un catalyseur pour faire avancer le processus d’acquisition.

Le document rassurera la vendeuse ou le vendeur quant à votre volonté de déposer une offre éventuelle, permettra de coucher sur papier les principaux éléments de la transaction et pourrait également, si vous le souhaitez, vous assurer d’une période d’exclusivité durant laquelle vous pourrez poursuivre les négociations.

«La lettre d’intention définit les modalités du processus d’acquisition et donne un aperçu de ce à quoi l’offre finale pourrait ressembler», explique l’avocat senior à BDC.

Document de nature juridique, elle ne se veut toutefois pas pleinement exécutoire, sauf indication expresse contraire.

«À ce stade des pourparlers, elle n’oblige habituellement pas les deux parties d’une transaction comme le fait une offre d’achat en bonne et due forme à procéder à une transaction. Néanmoins, lorsqu’elle le précise, elle créera des obligations exécutoires à l’encontre de l’une ou l’autre des parties, notamment en ce qui a trait à la confidentialité et à l’exclusivité», précise Pierre Marquis.

Les clauses à inclure dans une lettre d’intention

La lettre d’intention peut comprendre des clauses générales et d’autres plus spécifiques telles que:

• la nature de la transaction proposée;
• la définition des personnes concernées;
• une fourchette de prix pour l’acquisition, pouvant faire l’objet d’ajustements, et les conditions de paiement (le prix final ne sera déterminé qu’une fois le processus de vérification diligente terminé);
• la durée de l’exclusivité des négociations, soit la période durant laquelle le vendeur ou la vendeuse s’engage à ne pas solliciter ou prendre en compte d’autres offres d’achat sans en parler au préalable avec l’acquéreur ou l’acquéreuse, et les pénalités associées au bris de cet engagement;
• la répartition et la prise en charge des frais inhérents à la transaction envisagée, qu’elle soit clôturée ou non, qui peuvent varier de 10 000 $ à 100 000 $, voire plus selon la nature et la complexité de la transaction;
• la mention que l’acheteuse ou l’acheteur peut se retirer en tout temps du processus si la transaction ne lui procure pas les gains escomptés;
• les conditions usuelles de clôture de la transaction.

Un document qui peut avoir un poids légal

Même si la lettre d’intention ne vise pas à créer une obligation contractuelle de transiger, cela n’empêche pas qu’elle peut, dans les faits, avoir un poids légal.

«Une lettre d’intention tient généralement en quelques pages seulement, mais il arrive qu’elle soit beaucoup plus détaillée, à tel point qu’il peut être difficile de voir la différence entre la lettre d’intention et une offre d’achat formelle, explique l’avocat senior à BDC. Cela peut ouvrir la voie à une contestation de la part d’une des parties en cas de désistement, par exemple. Des cas se sont retrouvés devant les tribunaux.»

Il est avisé de faire appel tôt dans le processus à une personne spécialisée en droit transactionnel qui assurera un bon encadrement légal de façon à ce que les documents correspondent parfaitement à vos intentions.

Pour cette raison, il vaut mieux aussi éviter d’utiliser un modèle de lettre d’intention comme on en trouve en ligne.

«Le document peut prendre plusieurs formes selon la nature de la transaction et les besoins des parties, explique Pierre Marquis. Il sera difficile de trouver un modèle adéquat.»

Une fois les principaux paramètres de la transaction énumérés dans la lettre d’intention, il sera temps de procéder à la vérification diligente détaillée. Par la suite seulement, vous serez en mesure de rédiger les conventions finales qui vous mèneront à la clôture de cette acquisition.

Glossaire

Le contenu de cet article est fourni à des fins d’information générale seulement et ne constitue nullement un avis juridique. Les personnes qui le lisent sont invitées à consulter leur propre conseiller ou conseillère juridique pour obtenir les avis dont elles ont besoin à l'égard de toute question juridique particulière.